Se agota la fábrica del derecho

Por: Humberto de la Calle

PARA NO ABOGADOS: LAS FUEN-tes del derecho son los manantiales de donde brota el ordenamiento jurídico. Son las minas que lo producen.

Nuestra tradición europea encontró que la ley es la fuente por excelencia. Las demás posibilidades, esto es, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales, han venido siendo apenas instrumentos auxiliares. La costumbre no tiene fuerza contra la ley. En la nueva Constitución se mantuvo la idea de que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

Pero ocurre que en 1991 también se dijo que la Constitución era norma de normas. Que no sólo contenía orientaciones de filosofía jurídica supeditadas a la ley, sino que sus preceptos debían ser tomados en serio para ser aplicados de manera directa. De esa manera surgió paralelamente un entramado normativo bastante abierto, basado en principios. Algunos hablaron de “nuevo derecho”. Lo cierto es que a partir de ese momento, cuando los jueces, en especial por vía de tutela, comenzaron a ir directamente a los principios, dejando de lado la ley, ésta comenzó a perder eficiencia como minería privilegiada del derecho. Con fundamento en la dignidad humana, en la igualdad o en la equidad, muchos jueces se apartaron de la ley. No porque su letra fuera textualmente contraria a la Constitución, sino porque los valores tenían primacía. El efecto ha tenido algo positivo: tenemos un derecho más humano, un derecho más justo.

Pero hay un elemento preocupante. La ley se fue desvalorizando lentamente, fue quedando rezagada. Las decisiones de los jueces comenzaron a llenar el espacio vacío. Esto tiene serias implicaciones políticas. Un Congreso disminuido y deslegitimado ha cedido terreno a las cortes. Y esto hasta produce alivio. Pero, en términos de seguridad jurídica, que no es sino un ejercicio de predicción, estamos en el peor de los mundos. La ley relegada y la jurisprudencia, que sería la otra fuente importante, es errática, voluble e inasible. Hemos llegado, en la práctica, a aplicar la tesis del “juez libre”, una especie de pretor que aplica la ley en función de la manera como entiende la equidad, muchas veces de manera subjetiva, sin referente de ninguna clase.

En el sistema anglosajón, la mayor parte de la minería jurídica se hace en la jurisprudencia. Ésta tiene carácter vinculante para los jueces, quienes sólo pueden separarse de los antecedentes mediante un sofisticado mecanismo. Esto le brinda seguridad al sistema.

Por eso, algunos han opinado que debe darse carácter obligatorio a la jurisprudencia, idea que algunos jueces rechazan. Pero algo hay que hacer. No podemos seguir con un sistema jurídico a la deriva, en manos de jueces que, aún si se les supone diligentes y honestos, deambulan sin guía, emitiendo opiniones contradictorias e impredecibles. Y no sólo el pequeño juez municipal. Es asombrosa la cantidad de sentencias contradictorias de las salas de las altas cortes. Y no escapa a ese sino siquiera la aprestigiada Corte Constitucional, que suele contradecirse con demasiada frecuencia.

El camino de la obligatoriedad de la jurisprudencia hay que estudiarlo sin prejuicios, buscando superar estos momentos de transición y con la mira puesta en la certidumbre jurídica, que es un valor fundamental de la civilización.