Mauricio Noguera Rojas*
POLITICA Y GOBIERNO / RAZONPUBLICA.COM
Lunes, 01 de Agosto de 2011 01:12
Un fallo muy esperado que sin embargo sorprendió a tirios y troyanos. Dos decisiones de fondo: las familias homosexuales sí existen ante la ley y el Congreso debe legislar para protegerlas. ¿Cuáles son las implicaciones del fallo y qué tan válidas son sus interpretaciones?
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Fallo y confusión
Aún no se conoce el texto de la sentencia de la Corte Constitucional sobre matrimonio igualitario, pero ya muchos sectores han reaccionado frente a la decisión. Algunos se sienten confundidos, otros han expresado su rechazo, como los conservadores, los notarios y la Procuraduría.
Para entender la controversia hay que tener en cuenta aspectos como el contexto previo a la interposición de la demanda, los alcances del fallo, algunas garantías que se derivan de él, y por supuesto sus implicaciones.
Decisión demorada
En los últimos dos años se han interpuesto dos demandas sobre matrimonio igualitario y una demanda para reconocer la adopción a las parejas del mismo sexo.
Frente a la primera demanda de matrimonio, en 2009, así como en la de adopción, la Corte se inhibió de fallar, es decir, consideró que no había argumentos suficientes para pronunciarse de fondo, a pesar de que las demandas cumplían con los requisitos mínimos que exigen este tipo de acciones, especialmente porque están diseñadas para que cualquier ciudadano pueda interponerla.
Este antecedente es clave porque da cuenta de cómo en lo relativo a este tipo de familias, las acciones públicas de inconstitucionalidad han pasado de ser públicas -demandas al alcance de cualquier ciudadano– a convertirse en procesos altamente técnicos que requieren del apoyo de expertos que puedan satisfacer las complejas exigencias argumentativas de la Corte para poder pronunciarse. Es decir, existe una barrera de entrada para que el tema sea estudiado por la Corte Constitucional.
Finalmente, la Corte decidió fallar de fondo la demanda interpuesta por Colombia Diversa, DeJuSticia y otros abogados constitucionalistas. Estos presentaron una serie de argumentos técnicos que ponían en duda la reproducción como finalidad del matrimonio, los fines y la naturaleza de dicha institución, apelando al derecho internacional y a criterios desarrollados por la misma Corte.
Estos argumentos fueron respaldados por 105 intervinientes de todo tipo (ciudadanos, académicos, organizaciones sociales, etc.) y más de 3.600 ciudadanos que firmaron manifiestos a favor del matrimonio igualitario.
Y la Corte por fin se pronunció esta semana.
Existen otras familias
Del fallo de la Corte se desprenden dos conclusiones importantes:
•Que existen las familias de parejas homosexuales.
•Que se confirma la existencia de una unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo.
En cuanto a las familias conformadas por las parejas del mismo sexo, la Corte dijo algo sin precedentes en su comunicado de prensa: “la heterosexualidad no es una característica predicable de la familia”; y remató con algo más contundente: “y tampoco lo [es] la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza”.
Tomemos un momento para pensar en estas afirmaciones categóricas. Ellas quieren decir que la familia constituida por papá, mamá e hijos ya no es la única familia que reconoce el Estado colombiano. Esta familia sigue siendo protegida por la Constitución -como debe ser- pero se suman ahora otras configuraciones. En particular, las no heterosexuales, las que no tienen hijos biológicos, las que crían niños sin que sean sus hijos pero les dan su amor y su protección es decir, existen las familias formadas por parejas del mismo sexo y también, tácitamente, por sus hijos de crianza.
Unión marital de hecho
Las emociones que implica un debate en torno al delicado tema del matrimonio igualitario han hecho pasar por alto un hecho fundamental: en un aparte de su comunicado, la Corte señala que “la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, pues hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia”.
Esta escueta declaración se suma a la jurisprudencia sobre uniones existente en Colombia, en otras palabras: existe la unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo.
Y no es poca cosa, es muy importante, porque mientras los contradictores de los derechos de estas parejas decían que existe una serie de derechos aislados (alimentos, patrimoniales, pensiones, etc.), los defensores hablaban de que en verdad la institución de la unión marital de hecho existe plenamente también para las parejas homosexuales.
Esto ya da mucha más claridad en cuanto al mínimo de derechos y obligaciones que tienen las parejas del mismo sexo: las mismas que tienen las parejas heterosexuales en materia de unión marital de hecho, exceptuando la adopción (al menos por el momento).
Estamos entonces ante un nuevo panorama: cualquier intento de regulación normativa debe partir del hecho de que las uniones maritales ya existen. Concesiones de derechos aislados no bastan para corregir el déficit de protección que sufren las parejas del mismo sexo. Las regulaciones que den derechos ya adquiridos son solo un sofisma, pues no corrigen el déficit de protección que la Corte exige superar.
Dos años de plazo
La Corte también ha exhortado al Congreso a regular (con plazos específicos o sin ellos) otras materias jurídicas: eutanasia, objeción de conciencia, el Código de Policía. No es algo nuevo.
Entre el 27 de julio de 2011 y el 20 de junio de 2013 el Congreso deberá pues legislar sobre el matrimonio igualitario. La Corte fue clara al decir que el legislativo está en libertad para denominar este tipo de “vínculos jurídicos solemnes” y puede regular todo lo relacionado con la materia a fin subsanar el déficit de protección a las parejas del mismo sexo.
Aumentar la protección
Por eso mismo la regulación no podría ser de cualquier tipo. Después de divulgarse el fallo, algunos congresistas dijeron que se oponen al matrimonio de las parejas del mismo sexo, otros han dicho que es posible siempre y cuando se impida la adopción de niños y otros han radicado proyectos de ley, con consideraciones garantistas pero con regulaciones discriminatorias. Pero sin duda hay mínimos que no pueden obviar los congresistas sin que la Corte falle en contra de las leyes o los artículos que impliquen restricciones.
Cualquier proyecto de ley que se radique debe partir de dos supuestos:
•Primero, que ha quedado reconocida la existencia de la familia formada por parejas del mismo sexo. No se trata de darles garantías como si fueran convivientes o si formaran una asociación, sino de darles la misma dignidad y respeto que tienen hoy las familias de parejas homosexuales. El principio constitucional es: no puede haber discriminación por origen familiar.
•En segundo lugar, el Congreso debe subsanar un déficit de protección, es decir, partir de la idea de que faltan protecciones para este tipo de familias. Aquí ya no basta con dar algunos derechos como los que reclamaban las parejas del mismo sexo hace una década, pues esos derechos ya están garantizados con las uniones maritales de hecho. Ahora se requiere una regulación que proteja el vínculo jurídico y que regule temas como las adopciones, en forma análoga al matrimonio heterosexual. Idealmente, debería ser la misma.
Un proyecto insuficiente
Algunos congresistas como Miguel Gómez, del partido de la U, han creído que basta con utilizar figuras de otros países para proteger los derechos de las parejas del mismo sexo o que con conceder algunos derechos reservados a los cónyuges en el Código Civil es suficiente para satisfacer los requisitos de la Corte.
En realidad, todos los derechos reconocidos por esta propuesta de “contrato de unión civil”, ya existen en la figura de la unión marital de hecho. Incluso en un apartado, el proyecto de ley se limita a copiar literalmente algunos derechos de la unión.
A pesar de los considerandos garantistas, el proyecto en cuestión no tiene otra novedad que reconocer la inmediatez de la existencia de la sociedad patrimonial (existe desde que se realiza el contrato de unión civil). Nada sin embargo dice de derechos laborales, garantías penales, o derechos de familia que ya existen para las parejas homosexuales.
En conclusión, se trata de un proyecto que no resistiría los estándares impuestos por la jurisprudencia constitucional, pues quita más de lo que concede y calla en lo que inevitablemente habrá que regular.
Matrimonio en dos años
De otra parte, la Corte señaló que después de dos años, las parejas del mismo sexo podrán solemnizar su vínculo ante cualquier juez o notario. Desde luego, los notarios se declararon “inquietos”. No entendían lo que decía la Corte, no sabían qué régimen aplicar: les pasó lo mismo que en 2007 con las sentencias que reconocieron las uniones maritales de hecho.
Pero para tranquilidad de los notarios, la claridad provino de la Delegada de Infancia y Adolescencia de la Procuraduría: “Los notarios también podrían negarse a oficiar bodas entre personas del mismo sexo alegando convicciones morales y religiosas”.
Desde ya, la delegada Ilva Miryam Hoyos, ignorando lo relativo a la objeción de conciencia, vislumbra lo que reconocidos constitucionalistas también han considerado en columnas de opinión: la orden de la Corte significa que si en dos años no existe una regulación específica del Congreso, el régimen aplicable será el que ya existe para el matrimonio de parejas heterosexuales.
El supuesto de las posibles objeciones de conciencia queda por discutir, pero esta objeción hipotética solo podría darse si se admitiera que en dos años se habrán matrimonios entre parejas del mismo sexo; y si no ¿contra qué estarían objetando los notarios?
Matrimonio igualitario por dos caminos
Existen pues dos opciones para acceder al matrimonio igualitario:
•La “vía del Congreso”, que quedará abierta siempre y cuando no se legisle discriminando a las familias de parejas del mismo sexo. Lo ideal sería que prosperen iniciativas como las que han salido del Partido Liberal y del Partido Verde: dos artículos que reconozcan a las familias de parejas del mismo sexo y que definan que les es aplicable la regulación que ya existe para el matrimonio.
•La segunda opción sería aplicar de aquí a dos años la ley de matrimonio existente.
Aunque esta historia acaba por ahora en “…continuará”, se ha avanzado mucho en claridad y en dotar de herramientas a los defensores del matrimonio igualitario: los mínimos para seguir luchando contra esta forma de discriminación consisten en reconocer la existencia de familias formadas por parejas del mismo sexo y en no admitir regulaciones que reduzcan las conquistas o que mantengan la discriminación.
*** Nota. El concepto amplio de familia también beneficia a dos lesbianas que viven con la hija de crianza para una de ellas cuyo caso se examinó en Razón Pública. Este caso está pendiente del fallo de la Corte, aunque como dijo el Magistrado Henao en rueda de prensa: “eso será dentro de un mes”.
* Investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y miembro del Comité Legal de Colombia Diversa.
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